王柠:论民商事域外取证法律冲突及其弱化趋势

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  民商事域外调查取证是涉外民商事诉讼活动中的一项重要多多线程 ,它直接关系到法院对案件是非曲直的判断,在国际民事诉讼过程中占有重要地位。原因各国司法制度的差异以及司法主权的要求,各国域外取证制度处于激烈冲突,给国际民事诉讼活动制造了诸多障碍。尤其是近年来,美国法院不断令我驻美金融机构提供客户(包括国内客户)的信息,使我金融分支机构陷入是服从美法院令提供、还是按照我国相关法律不予提供的两难境地,凸显了需对这名 问题 进行深入研究的必要性和紧迫性。本文就民商事域外取证制度的相关内容、处于的法律冲突和冲突的弱化趋势以及我国应采取的对策等问题 试作些阐述和分析。

  一、民商事域外取证的概念、性质和依据

  民商事域外取证是处于涉外民事诉讼过程中,受诉法院以及有关机构和人员,在本法域外调取与案件有关的证据的活动,是通过国际民商事诉讼补救国际民商事纠纷过程中不可或缺的重要环节。具体来说,从取证主体划分,域外取证主要都不能分为当时本人其诉讼代理人等的取证和法院等司法机关的取证,在英美法系国家主要指前者,而在大陆法系国家主要指后者。

  原因涉及一国的司法主权和安全,一般认为域外调查取证是国家主权在国际诉讼多多线程 中的体现,具有严格的属地性。“根据目前国际社会的普遍实践,进行证据调查作为行使国家司法主权的有这名表现,原因非要有关国家明示或默示的同意是非要在该国领域内实施的”[1]。在大陆法系国家,调查取证是专属于法官和司法机关的职权,明显属于公法性质的行为,都不能由司法机关原因经法律授权的当时人进行。在英美法系国家,是由当时人原因诉讼代理人进行调查分发必要证据的,法官仅在审理案件时对双方当时人提出的证据作出法律上的判断。在什么国家,都不能认为域外取证的法律性质暗含诉讼当事方行使私权的色彩。

  根据各国的理论和实践以及国内立法、国际双边条约和多边条约的规定,域外取证的依据主要分为直接取证依据和间接取证依据两大类。直接取证具体包括有这名途径:外交和领事人员取证、诉讼当时本人其代理人取证以及特派员取证。我国法律对诉讼当时本人其代理人取证以及特派员取证均未予以确认。间接取证依据又称请求书依据原因嘱托书依据,是指通过司法协助的依据进行域外调查取证,即由法院地国的相关机构(通常为司法机关)依据条约或互惠关系通过请求书(又称嘱托书)委托证据所在国的有关机构代为调查取证[2]。我国的民商事域外取证制度原因主好多好多 指请求书取证,一块儿有限制地承认外交和领事人员取证,在性质上主要属于公法性质。

  二、民商事域外取证的法律冲突

  各国尤其是大陆法系国家和英美法系国家在法律制度上处于重要差异,加之域外取证涉及到一国的司法主权和国家安全,甚至牵涉重大经济利益和这名 实际利益,不可补救地原因各国在域外取证方面的分歧与斗争。

  (一)取证制度的差异分析

  1、取证主体和取证依据

  英美法系国家的民事诉讼奉行的是当时人主义,在诉讼实践中实施的是“抗辩制度”。调查取证不属法官和司法机关的职责范围,由案件当时本人其律师在审理案件前进行。对于域外取证来说,只要有关的人员自愿提供证据,且未施加强制依据,属当时人行使私权的范畴,国家不介入和干预。相反,大陆法系国家的取证制度起源于中世纪罗马教会法的多多线程 ,可称为“纠问制度”。调查取证属法官和司法机关的职权行为,是国家职权主义在诉讼多多线程 中的体现,当时人和诉讼代理人提供有关证据好多好多 对司法机关调查取证的协助。对于域外取证,原因涉及在他国领域内实施司法行为,非要由国家权力机关或法律授权的当时人进行,或者还应当有条约或互惠的关系或取得取证地国主管机关的允许。两大法系国家关于取证主体的冲突直接体现了各国对域外取证法律定性的分歧。

  域外取证主体的冲突也对取证依据的冲突产生了一定的影响。基于上述理由,当时本人其代理人取证以及特派员取证依据主要处于于普通法系国家,在大陆法系国家普遍受到较大限制。

  2、取证范围

  在普通法系国家,怪怪的是美国,律师取证的范围不受限制,只要他认为原因与诉讼有这名 关系的材料,哪怕是间接有关,或关系非常微小,详细都是其搜寻之列。尤其是在贸易、专利、产品责任等诉讼中,往往要调查数以万计的文件,其中涉及公司运作的这名 方面。这名 取证在这名 国家看来,属于有这名“打渔式的搜索”(fishing expeditions,意即超出适当范围的调查)[3]。而在这名 国家,取证的范围则相对较窄。

  3、取证处于的下午英语

  普通法民事诉讼多多线程 中,原因陪审制度的处于,开庭审理是持续不间断的过程。案件在进入开庭审理前一天,都不能对案件争议事实与相应的证据进行充分的准备;一旦进入开庭审理,当时人便非要重新发现新证据的原因。或者,审判前阶段的证据发现对整个诉讼过程具有重要意义。大陆法系国家的诉讼多多线程 原因不处于陪审团制度,诉讼阶段的区分并详细都是十分正式,不处于法律意义上的“审判前”阶段。开庭审理原因分几只组成,诉讼证据详细都是都不能在一次审理中提交,好多好多 都不能分几只获得与提交。

  另外,各国对取证多多线程 的规定好多好多 尽相同,类事取证许可、与否都不能公证和认证等等。

  (二)域外取证冲突的尖锐体现——审判前证据发现多多线程 (Pre-trial discovery)及其所受限制

  原因英美法系国家在民事诉讼中所都不能的证据由当时本人其律师自行分发,并在庭审时详细展示给法官和陪审团,不允许为补充新的证据而中止审理,或者,都不能有一定的取证多多线程 帮助当时人和律师在审理前获得所需的证据,这好多好多 审判前证据发现多多线程 (又有译为“证据开示多多线程 ”)。审前证据发现制度与这名 国家的域外取证制度处于严重的冲突,不仅威胁到了这名 国家的司法主权,或者容易触及商业、科技、金融等领域的机密,遭到了好多好多 国家的反对甚至抗议。

  在实践中,该制度所受到的限制具体表现为有一个多多多多方面。首先是障碍立法(blocking statutes)。从20世纪70年代后期起,这名 国家调整了策略,纷纷制定障碍立法,禁止将处于本国的证据提交给美国法院,并规定对违反者实施各种处罚依据。障碍立法虽助于保护取证地国家的司法主权,却极容易造成域外取证纠纷的处于,是各国针对美国审前证据发现制度建立起来的强硬的消极的“防火墙”。其次是《海牙取证公约》对其相关的限制规定,主要为允许这名 国家对审判前文件的调查采取保留态度。《海牙取证公约》第23条规定:“缔约国可在提前大选 、批准或加入时,声明其不执行普通法国家旨在进行审判前文件调查的请求书。”目前,除了美国、以色列、俄罗斯等少数这名 国家非要根据公约第23条作出保留外,包括中国在内的这名 缔约国均对第23条作出详细的或有限的保留[4]。其中澳大利亚、西班牙、德国等国作出详细保留。或者,《海牙取证公约》的第23条原因成为“有一个多多多多不断产生冲突的争点”(“a continued source of misun-derstandings”[5])。

  (三)关于《海牙取证公约》与否排他适用的问题

  取证公约与国内法中规定的域外取证依据之间的关系问题 ,即取证公约与否排他适用的问题 ,也是各缔约国在解释和适用公约过程中分歧比较大的有一个多多多多问题 。多数国家认为根据国际法上“条约都不能信守”的原则,取证公约在适用上是排他的,即应优先适用取证公约。但以美国为首的少数国家却认为,取证公约是任择的而非排他的。判例法方面,美国法院往往将与否适用《海牙取证公约》视为法院裁量权的范畴,排除了对该公约优先排他适用的主张,而以其国内法取而代之。美国法院在域外取证中坚持其联邦或州的所谓直接发现多多线程 而很少适用《海牙取证公约》的立场,已遭到好多好多 国家的不满。

  三、民商事域外取证法律冲突的弱化趋势

  (一)民商事域外取证法律冲突弱化趋势的必然性

  随着经济全球化的进一步发展,国际经济交往日益频繁。民商事域外取证领域的冲突弱化是国际民商事关系新发展的必然要求,也是世界各国一块儿利益追求的大势所趋。一块儿,民商事域外取证法律冲突的弱化也是当今国际私法趋同化在司法协助领域的表现。“各国法律在职能上的一块儿性为国际社会法律的趋同化提供了必要的前提”[6]。国际私法的趋同化都不能说是法律统一化或国际化的重要组成次责。而从海牙国际私法会议近年来的成果看,相比实体法方面的统一,国际民事诉讼多多线程 方面的统一的发展更为好快和广泛[7]。民商事域外取证领域作为国际民事诉讼多多线程 中分歧较大的领域,消弭分歧和弱化冲突助于推动国家间的互利媒体合作,与国际私法趋同化的发展轨迹相统一。

  (二)民商事域外取证法律冲突弱化趋势的表现

  1、各国国内立法的融合借鉴趋势。

  近年来,在各国经济、政治、法律、文化交流融合的背景下,两大法系开始注重克服本人域外取证制度中的局限性,融合借鉴趋势日趋明显,这在很大程度上弱化了民商事域外取证领域内的立法冲突和司法冲突。

  一方面,英美国家的证据法逐渐出先法典化的趋向来作为传统判例法的重要补充[8],而美国更是采取了一系列立法依据来缓和域外取证领域内与他国间的冲突。类事美国《联邦民事诉讼多多线程 规则》进行了多次修改,明显限制了证据开示的范围,比如限制了书面证词的长度以及质询的人数。20世纪60 年代前一天针对证据发现多多线程 被滥用的情况加强了法官对发现多多线程 的管理和监督。60 0年后修订的证据发现范围分为“律师控制型——非要法院同意,对于当时人主张或抗辩有关的不属于保密特权的事项进行发现”和“法官控制性——对与诉讼争议标的相关的任何事项的发现,都不能有正当理由并经法官同意”[9]。这名 立法收到了一定的效果,相对20世纪60 年代及前一天的美国与外国证据发现制度激烈冲突的时期,这名 阶段的冲突表现相对平缓。

  当时人面,大陆法系国家的证据法也开始注重吸收、借鉴美国审判前证据发现制度的精神与做法,以此不断完善本国的民事诉讼多多线程 制度。如日本1996年新民事诉讼法的制定引入了文书出示的一般义务;60 3年民事诉讼法扩大了证据分发多多线程 ,规定在证据调查阶段,裁判所认为应当出示文书的,主动依职权发出文书出示命令;在证据分发阶段,当时人若满足要件的,都不能申请法院签发文书出示命令。20世纪90年代前一天,在德国的多多线程 法和实体法领域内当时人所享有的咨询请求权详细都是所增加,文书证据的披露或出示显示出了正在向美国证据的发现多多线程 靠拢的发展趋势[10]。

  2、《海牙取证公约》的杰出贡献及各国为克服其缺陷所作的努力。

  1970年《海牙取证公约》在域外取证领域架起了大陆法系和英美法系之间的桥梁,并为跨国民商事取证提供了一套最低标准,使得两大法系的国家吸收或兼容了彼此不同的取证理念和取证依据。该公约进一步完善了原有的请求书制度,创设性地将中央机关工作机制引入了调查取证领域,在有限的基础上引进了特派员取证制度,供有关国家怪怪的是普通法国家之间选则 ,使公约的内容、参加国具有更大的普遍性。截至2012年1月25日,《海牙取证公约》共有56个成员国[11],包括了世界各个地区和各主要法系,因而具有较广泛的代表性。

  尽管非要,原因美国主张《海牙取证公约》的适用与其国内法相比不具有优先性,以及这名 国家对公约第23条有关不执行来自普通法国家旨在进行审判前文书发现的请求书的保留,原因限制了公约的适用,大大降低了《海牙取证公约》在普通法国家尤其是美国与这名 国家之间的作用和效能。

  在海牙国际私法会议1978年特委会会议上,英国提出了对第23条作出保留的限制性声明,称英国政府将“旨在寻求进行审判前文件发现的请求”仅理解为要求某人:(1)说明什么与请求书所涉及的诉讼有关的文件正在或已在其持有、保管或权限的范围内;(2)提供在被请求法院看来处于或原因处于本人持有、保管或权限范围内,且非请求书中所明列的特定文件的这名 任何文件[12]。英国的声明对23条保留的内容做出了更加明确的限制性规定,不失为有这名折中的补救依据,对诸多做出保留的缔约国产生了影响。丹麦、挪威、瑞典、芬兰、荷兰、新加坡、塞浦路斯等国模仿英国的做法,做出了类事的限制性保留。至60 9年,海牙国际私法会议怪怪的委员会仍向未对第23条作出有怪怪的限制的保留的成员国提出建议,考虑参考英国所声明的条件修改保留条款[13]。

  另外,原因一项审判前证据发现的请求因与被请求国对公约第23条的保留有冲突而无法得到执行,而该请求一块儿暗含一次责调取口头证据的内容,(点击此处阅读下一页)

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